할머니의 손자의 감호자 지정 신청에 관한 대법령 화 3년 3월 29일 결정
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그러나 원심의 상기 판단은 시인할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
⑴ 민법 766조 1항 전단은, 부모가 협의상의 이혼을 할 때는, 자녀의 감호를 해야 하는 자 그 외의 자녀의 감호에 대해서 필요한 사항은, 부모가 협의를 해 정하는 것으로 하고 있다. 이를 받아 동조 2 항이 "전항의 협의가 조화되지 않을 때 또는 협의 할 수 없는 때에는 가정법원이 동항의 사항을 정한다. , 가정법원이 아이의 감호에 관한 사항을 정할 것을 예정하고 있는 것으로 해석된다.
한편, 민법 그 외의 법령에 있어서, 사실상 자를 감호해 온 제삼자가, 가정 법원에 상기 사항을 정하도록(듯이) 신청할 수 있는 취지를 정한 규정은 없고, 상기의 신청에 대해서, 감호의 사실로 상기 제3자를 부모와 동시할 수도 없다. 또한, 자녀의 이익은 자녀의 감호에 관한 사항을 정함에 있어서 가장 우선하여 고려해야 하는 것이지만(민법 766조 1항 후단 참조), 이는 상기 제3자에게 상기의 신청 를 허용하는 근거가 되는 것은 아니다.
이상에 의하면, 민법 766조의 적용 또는 유추 적용에 의해, 상기 제3자가 상기의 신청을 할 수 있다고 해석할 수 없고, 그 밖에 그렇게 풀어야 할 법령상의 근거도 존재 하지 않는다.
따라서 부모 이외의 제3자는 사실상 자를 감호해 온 자라도 가정법원에 대해 자녀의 감호에 관한 처분으로 자녀의 감호를 해야 하는 자를 정하는 심판을 제기할 수 없다고 해결하는 것이 상당하다.
⑵ 이것을 본건에 대해 보면, 할머니는, 사실상 아이 A를 감호해 온 사람이지만, 아이 A의 부모가 아니기 때문에, 가정 법원에 대해, 아이의 감호에 관한 처분으로서 아이 A의 감호를 해야 한다 자를 정하는 심판을 제기할 수 없다.
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